SAP Granada 227/2020, 25 de Septiembre de 2020
Ponente: ANTONIO GALLO ERENA
Número de Recurso: 81/2020
Procedimiento: Recurso de apelación
Número de Resolución: 227/2020
Fecha de Resolución: 25 de Septiembre de 2020
Emisor: Audiencia Provincial – Granada, Sección 4a
Id. vLex VLEX-864482262
Link: https://app.vlex.com/#vid/864482262
Texto
- ANTECEDENTES DE HECHO
o PRIMERO o SEGUNDO o TERCERO
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
o PRIMERO o SEGUNDO o TERCERO o CUARTO o QUINTO o SEXTO o SEPTIMO o OCTAVO o NOVENO o DECIMO o DECIMOPRIMERO o DECIMOSEGUNDO o DECIMOTERCERO
- FALLO
v|lex
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA SECCION CUARTA ROLLO N° 81/20
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 2 DE GUADIX AUTOS J.ORDINARIO N° 467/15 PONENTE SR. D. ANTONIO GALLO ERENA SENTENCIA NUM.- 227/20 ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ
En la ciudad de Granada a veinticinco de septiembre de dos mil veinte. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio ordinario n° 467/15, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Guadix, en virtud de demanda de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 representado por el Procurador de los T ribunales Don Pablo Rodríguez Merino y asistido por el Letrado Don Víctor Manuel Seguro García contra Doña Manuela y Don Juan Pablo representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Remedios García Contreras y asistido por el Letrado Don Carlos González-Sancho López.
Aceptando como relación los «Antecedentes de hecho» de la resolución apelada, y,
La referida resolución fechada en Guadix a uno de Octubre de dos mil diecinueve, contiene el siguiente Fallo: «Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. Pablo Rodríguez Merino, en nombre de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000, contra D. Juan Pablo y D.§ Manuela, declaro que las obras llevadas a cabo en la terraza del Piso NUM000 afectan y modif ican elementos comunes del edif icio, condenando a los demandados a reponer la terraza a su estado anterior a la realización de las obras, debiendo reponer el alero del tejado
e instalación de recogidas de aguas pluviales del tejado del edif icio a su estado anterior, con condena en costas a la parte demandada.»
Sustanciado y seguido los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte demandante como por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y Fallo.
Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Antonio Gallo Erena.
Recurso interpuesto por Don Juan Pablo y Doña Manuela .
Alegan inicialmente estos recurrentes, motivo primero, infracción del artículo 218 en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española, denunciando falta de motivación e incongruencia de la sentencia por no resolver en los fundamentos ni en el fallo todas las cuestiones planteadas ni realizar la totalidad los pronunciamentos solicitados, lo que entienden ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva. En este sentido se dice que la sentencia acepta de manera genérica y sin precisión que se han realizado obras al cubrir la terraza, que afectan a elementos comunes y condena a reponer su estado primitivo, sin resolver cuestiones de todo punto trascendentes planteadas en relación a quien y cuando se cerró la terraza, si existieron o no dos obras diferentes, unif icando la sentencia en una sola actuación la del cerramiento y la del tejado, y todo ello sin aludir a la actuación del primitivo propietario 30 años antes, no resolviendo las cuestiones planteadas en la demanda, contestación y hechos que se f ijaron como controvertidos en la Audiencia Previa, entre ellos la existencia de otras modif icaciones en fachada realizadas por distintos propietarios.
En razón a cuanto se expresa al respecto, entiende que la sentencia debe ser revocada y dictarse otra en esta segunda instancia que resuelva todos los puntos de debate planteado por las partes.
En relación a dicha cuestión esta Sala viene expresando con reiteración que es doctrina 25 May 2021 14:47:49
reiterada del T.S. que la congruencia viene determinada por una racional adecuación del fallo a las peticiones de los litigantes y a los supuestos básicos en que descansan, debiendo resolverse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de ambas partes y la respuesta o Fallo judicial ( SSTS de 29 de Noviembre de 1985, 6 de Octubre de 1996,
22 de Noviembre de 1986, 25 de Junio de 1987). Por otro lado, la incongruencia omisiva que vulnera del derecho a la tutela judicial efectiva ha de ser examinada atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso, debiendo distinguirse entre las alegaciones aducidas por las partes para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras, puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de réplica congruente se muestra con todo rigor sin más posible excepción que la apreciación de que haya existido una desestimación tácita. Para considerar que ha tenido lugar una respuesta tácita a las pretensiones deducidas en juicio, y no una omisión contraria al art. 24.1 de la C.E., es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial quepa deducir razonablemente no sólo que el órgano jurisdiccional ha valorado la pretensión formulada, sino también la «ratio decidendi» o la razón que se erige en causa de la respuesta tácita, debiendo verif icarse que la pretensión sobre la que no ha recaído pronunciamiento fue llevada al juicio en el momento procesal oportuno ( SSTC 91/1995, 51/1996, 83/1998,187/98, 30/99 ).
La exigencia de una respuesta motivada de las sentencias no obliga al juzgador a rebatir uno a uno los argumentos que a lo largo de las instancias puedan alegar las partes, ni exige una literal adecuación entre los suplicos de la demanda y contestación y el contenido de la sentencia, pero será preciso que aparezca la resolución expresa o implícita de todas las cuestiones suscitadas.
La resolución apelada después de recoger en su antecedente primero la petición de la demanda, luego en el fundamento primero segundo párrafo resume la contestación, ref iriéndose a la falta de capacidad de la Comunidad para ejercitar la acción y la prescripción de la misma, para a continuación resaltar que no se ha negado la realización de las obras ni la inexistencia de solicitud de autorización a la Comunidad, alude a la alegación por los demandados de carácter privativo de la terraza del piso NUM000 y que esta ya se encontraba cerrada cuando la adquirieron, habiéndose limitado a reformar el piso en su interior, incluida terraza que estaba ya incorporada, alegando que existían más terrazas y balcones igualmente cerrados incorporados por sus propietarios. Recogía igualmente la alegación de que la obra del tejado era independiente de las realizadas por los demandados y que fueron realizadas en su momento por el Sr. Juan Pablo en su condición de presidente de la Comunidad.
En el fundamento siguiente se ref iere a la legitimación y capacidad, rechazándolo, abordando en el tercero la antigüedad y autoria del cerramiento de la terraza, el carácter privativo o elemento común de la misma, obras realizadas por los demandados su alcance y trascendencia así como la vulneración de los preceptos de la LPH
y CC que cita. Todo ello lo pone en relación con la existencia de otros cierres en el edif icio desarrollando luego, en el fundamento cuarto, la doctrina del TS sobre los requisitos precisos para que se vulnere el principio de igualdad, concluyendo que en este caso no concurren y que
las obras realizadas por los demandados en 2011 y 2013, que nada tienen que ver con las preexistentes, modif ican y alteran los elementos comunes que cita con referencia a las periciales judiciales.
Por todo ello desestima la prescripción y al entender que se ha producido la vulneración de la LPH denunciada, concluye que debe reponerse a la situación anterior en los términos que recoge, desestimando el resto de las peticiones de la demandada al entender que no son sino presupuestos de la petición principal.
Dicha última conclusión no es aceptable respecto de todas las peticiones, y mucho menos en lo que se ref iere a las de condena que en parte se apartan de lo razonado y reconocido en la sentencia, resultando incompatible con una estimación total de la demanda, por lo que entendemos que existe contradición y falta de pronunciamiento sobre pretensiones a que se ref iere también luego la Comunidad actora en el recurso que interpone, de manera que la sentencia incurre en falta de exahustividad e incongruencia omisiva que deberá ser subsanado ahora por este T ribunal completando dichos pronunciamientos.
En los siguientes motivos segundo y tercero del recurso de los demandados, se denuncia error en la valoración de la prueba que se abordará en relación con los hechos controvertidos y la procedencia o no de los que se consideran acreditados por la sentencia.
Si bien es cierto que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se conf igura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una – revisio prioris instantiae-, en la que el Tribunal Superior u órgano -ad quem- tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (-quaestio facti-) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (-quaestio iuris-), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la -reformatio in peius- y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (-tantum devolutum quantum appellatum-) ( ATC 315/1994), no obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente.
En este sentido es criterio de esta Sala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación sea fundamentalmente la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, y aun cuando actualmente la grabación de la vista posibilita al Tribunal de apelación visionar perfectamente todo ello, debe añadirse la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87, 2-7-90, 4-12-92 y 30-10-94, entre otras) únicamente deba ser rectif icado, bien cuando un detenido y ponderado 25 May 2021 14:47:49
examen de las actuaciones ponga de relieve un manif iesto y claro error del Juzgador «a quo», que haga necesaria, por criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modif icación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los T ribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.
Prescindir de todo lo anterior es pretender modif icar el criterio del Juzgador por el interesado de la parte recurrente, debiendo añadirse que en modo alguno puede analizarse, o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del Juzgador de Instancia, mediante el análisis de cualquier prueba de forma individualizada y parcial, sin hacer mención a una valoración conjunta que es como debe hacerse ( SSTS de 3-3-88 y 25-1-93, entre otras), con predomino de la libre apreciación de aquella que es potestad de los T ribunales ( SSTS de 22-1-86, 18-1197 y 309-388).
Teniéndose en cuenta todo ello, es facultad del Órgano Judicial optar entre las distintas pruebas practicadas, por lo que se derive de uno o de otra, atribuyéndoles el valor que considere procede, siempre y cuando no se aparte de las reglas de la lógica, de forma que se excluya de cualquier arbitrariedad.
Sentado cuanto antecede, resulta incuestionable que los hechos necesitados de prueba en el proceso son aquellos que af irmados por una parte, los niega la otra, es decir, los «hechos controvertidos». La admisión de hechos en sentido amplio, excluye de la necesidad de probarlos, y de aquí, que la carga de probar es excusable respecto de los hechos de la demanda o contestación que fueran reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte contraria, doctrina esta en línea con la establecida, entre otras, en la sentencias del Tribunal Supremo de 29 noviembre 1950; 2 febrero 1952; 20 junio 1954, y 19 diciembre 1986.
En este caso es especialmente resaltable, como se reitera en dicho motivo tercero, el reconocimiento que hace la parte demandada de la realización de las obras en el interior del piso, el rebaje del suelo de la terraza y la sustitución de la cristalera del cierre de la terraza que había puesto el anterior propietario. En cuanto al tejado, se alega que es una obra distinta que ordenó únicamente Don Juan Pablo en su calidad de presidente de la Comunidad y en interés de esta para evitar inundaciones del edif icio.
En estas circunstancias, partiendo de los hechos controvertidos que resultan de demanda y contestación, concretados en la Audiencia Previa, subsanando la falta de respuesta a que nos hemos referido y si procede, el error en la valoración de la prueba denunciado, debemos pasar a resolver sobre todas dichas cuestiones así como sobre la prescripción aquí reiterada .
Se denuncia en el motivo cuarto, infracción del artículo 1964 del CC, al entender que la acción ejercitada está prescrita por haber transcurrido en el momento en que se interpone la demanda más de 15 años desde que se realizaron las obras de cerramiento de la terraza.
Pese a cuanto se expresa al respecto, si bien es cierto que declara la sentencia que en 1983 el primer propietario del piso fue quien cerró la terraza al mismo tiempo que lo hizo el dueño del piso contiguo, cuarto I, y de manera similar, entendemos que no es esta la obra a que se ref iere la acción ejercitada y que estima la sentencia que son las realizadas por la parte demandada en los años 2011 a 2013, obras estas que no pueden quedar convalidadas por aquella anterior.
Por lo tanto el cierre de la terraza en la forma efectuada en 1983 por D. Isidro, respecto de la que cualquier acción sí estaría prescrita, no puede ser afectada por la demanda de autos que omite cualquier referencia a aquella pese a que en este caso tendrá evidente trascendencia, pues será a la situación anterior a la de las obras realizadas por los demandados, y en lo que han afectado a elementos comunes, a la que deberá reponerse en su caso la situación, pudiendo mantenerse el cerramiento en la forma efectuada por el ya referido Sr. Isidro .
Es claro que respecto a las realizadas luego por los demandados, no han transcurrido los 15 años a que se refería el artículo 1964 de CC en la redacción entonces vigente, ni los cinco desde la entrada en vigor de la lev 42/2015 cinco de octubre que lo modif icó, de manera que no aparece la prescripción opuesta, no vulnerando la sentencia el referido precepto.
Como motivo quinto, se denuncia infracción de los artículos 71 y 12 de la LPH, al entender que como propietarios del piso NUM000 no han efectuado obras que supongan alteración de elementos comunes ni que hayan afectado al título constitutivo, de manera que resulten de aplicación dichos preceptos.
Expresaba esta Audiencia, Sección 3, siendo ponente el mismo que lo es ahora, en sentencia de 19-12-2000, que, la naturaleza común o privativa de las terrazas debe de resolverse atendiendo a las normas generales de la comunidad en este caso ( art. 396 C.Civil) y a la Ley de Propiedad Horizontal, y así como a la interpretación jurisprudencial sobre cuales son los elementos comunes esenciales y cuales los susceptibles de privacidad por la voluntad expresa de sus titulares. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones a favor la maleabilidad del carácter comunal o privativo de las terrazas de uso exclusivo individual a pesar de ejercer conjuntamente la función de tejado o cubierta para el conjunto de la edif icación (vid SSTS 20-3-1970, 22-12-1978,15-3-1985, 27-2- 1987, 14-10-1991 y 10-2-1992 entre otras). La mencionada jurisprudencia ha venido señalando que » las terrazas que sean cubierta de todo o parte del inmueble, tienen en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edif icio, pues así lo establece el art. 396 CC, al mencionar entre ellos a las cubiertas, si bien la enumeración que el precepto hace de los elementos comunes es de derecho dispositivo, lo que permite que, bien en el originario título constitutivo de la propiedad horizontal, o bien por
acuerdo posterior de la junta de propietarios adoptado de manera unánime ( art. 16.1 LPH), pueda atribuirse el carácter privativo a ciertos elementos comunes que no sean los esenciales (suelo, cimentaciones, escaleras comunes, ascensor …)», sino aquellos elementos, que son comunes en función de su destino o accesoriedad «como los patios interiores y las terrazas a nivel o cubiertas».
En este caso, pese a que la terraza a que nos venimos ref iriendo se relaciona en la escritura de obra nueva y división horizontal entre las dependencias del piso NUM000, en dicha misma escritura en el apartado de Estatutos de la Comunidad se considera elemento común y su suelo de uso exclusivo del piso, delimitando así el concepto en que se atribuye al referido piso. También considera elemento común el derecho de vuelo.
Efectivamente, no podrá obviarse el carácter de elemento común por su función de ser la cubierta del piso inferior, existiendo ademas en el centro de la misma desagüe que recogía las aguas de la lluvia que le caía directamente y las que provenían del tejado antes de su modif icación.
Pero es que además, el que la terraza fuese privativa o común resultará igual a los efectos de autos, dado que la trascendencia de lo realizado comporta una afectación en cualquier caso a la fachada y a la conf iguración exterior e interior del edif icio, convirtiendo terraza, tras derribar la doble pared de aquella, en parte de salón y aseo, afectando también al derecho de vuelo y al tejado. Es claro que sobre la misma no se podría construir un aseo o ampliar el salón modif icando su destino.
El Tribunal Supremo en Sentencia de 5-3-83 tiene declarado en cuanto a las obras, que las realizadas en las terrazas modif ican la conf iguración y aspecto externo de la fachada y terrazas, aunque no afecten a la estructura y solidez de la construcción. Este Alto Tribunal en posterior sentencia de 9-1 -1.984, estimó que «aún partiendo de que la «terraza a nivel» forma un todo con el piso de la recurrente y tiene condición privativa por estar destinada al uso exclusivo de su titular, no puede ignorarse que las innovaciones en los elementos comunes afectan al título constitutivo y vienen sometidas al régimen de unanimidad, según lo imponen los arts. 11 y 16 de la L. de P. Horizontal y ha sido repetidamente subrayado por la doctrina de esta Sala (SS.
4 y 10-4-81,23-12-82 y 5-3 y 9-5-83), y habrá de comprenderse en tal concepto de «innovación» toda obra que lleve aparejado un cambio en la traza o forma del edif icio y por lo tanto las modif icativas de la conf iguración de la fachada, alterando su aspecto externo (S. 5-3-83), aunque no sean dañadas la estructura o solidez de la construcción, pues el art. 7° de la propia normativa establece claramente el ius prohibendi al proscribir todo cambio en la «conf iguración o estado anteriores». Considera el Tribunal Supremo en Sentencia de 20-4-1.993, que las obras constituyen una modif icación de los elementos comunes que precisan, a tenor del art. 7 L.P.H., el consentimiento unánime de los comuneros. La terraza, aún siendo privativa, constituye al propio tiempo tejado del piso inmediato inferior; es también elemento def inidor de la conf iguración externa del edif icio que indudablemente queda alterada por la colocación de cubrimientos. La conf iguración externa de un edif icio se varía también con adherencias que alteran sensiblemente su forma geométrica o volumen. Las paredes externas del edif icio, aún las que delimitan el piso propio de la terraza que de él forma elemento privativo por ser un piso retranqueado, son elementos comunes del inmueble y no se pueden abrir huecos ni modif icar las dimensiones de los abiertos sin contar con el consentimiento unánime de los comuneros ( art. 7 L.P.H., SS. del T.S., de 3-2-87, 19-1-89 y 14-7-92).
Es evidente que en este caso las obras realizadas han comportado la retirada del muro exterior de doble tabique de separación del interior del piso con la terraza, rebajándose el nivel de su suelo para igualarlo con el del interior del piso, ocupándose parte con el salón y otra parte con un aseo, habiéndose construido un tejado con apoyo en y modif icación de elementos comunes, en la forma que queda recogido en la pericial judicial, de manera que en cuanto a todo esto afecta la sentencia no incurre en infracción alguna.
Sin embargo entendemos que no sería precisa autorización para sustituir el cierre antiguo por otro similar de las mismas medida, ni para realizar obras interiores en el piso, siempre detrás del muro de separación de la terraza, que no afecten a elementos comunes, de manera que como ya hemos dicho, deberá quedar ello excluido de lo acordado en la sentencia sobre reposición a la situación anterior, que será la existente antes de las obras realizadas por los actores a partir del año 2011.
Como motivo sexto se alega vulneración de los artículos L± y 2 del CC, por abuso de derecho, al existir consentimiento tácito.
Expresa el TS en sentencia de 21-9-2007, que el abuso del derecho es un límite intrínseco del derecho subjetivo (lo destacan las sentencias de 6 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 642] y de 21 de diciembre de 2000 [ RJ 2001,1082] ) que tuvo una creación doctrinal, fue recogido por la jurisprudencia (a partir de la sentencia de 14 de febrero de 1944 [ RJ 1944, 293] ) y proclamado por el Código civil ( LEG 1889, 27) en su redacción del título preliminar por Decreto de 31 de mayo de 1974( RCL 1974, 1385), artículo 7.2 y por el artículo 11.2 de la Lev Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578 y 2635).
La esencia del concepto es el sobrepasar manif iestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, conforme dice el Código civil, que es lo mismo que extralimitación. Concepto que ha reiterado la jurisprudencia ( sentencias de 14 de mayo de 2002 [ RJ 2002, 4441 ], 28 de enero de 2005 [ RJ 2005, 1829], entre otras muchas, anteriores).
Dicho mismo Tribunal en otra sentencia de 24-5-2007 se ref iere a las de dicha misma Sala de 28 de enero de 2005 ( RJ 2005, 1829) y 25 de enero de 2006 ( RJ 2006, 612), que recuerdan que «la doctrina jurisprudencial exige para su apreciación como elementos esenciales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal;
b. daño a un interés, no protegido por una específ ica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero
interés en ejercitarlo «ausencia de interés legítimo»), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los f ines económico-sociales del mismo)- Sentencias, entre otras,
21 diciembre 2000 ( RJ 2001,1082), 16 mayo ( RJ 2001,6212) y 12 julio 2001 ( RJ 2001,5161),
2 julio 2002 ( RJ 2002, 5834) y 13 junio 2003 ( RJ 2003, 5048), entre otras».
El abuso de derecho no podrá invocarlo quien con su conducta propicia la situación de la que se
deriva la sanción prevista legalmente y a la que se acude con pleno acomodo al remedio jurídico que la ley le posibilita, existiendo en su consecuencia una justa causa para litigar que lo excluye.
En este caso es evidente la trascendencia de las obras realizadas por la parte actora sin solicitar autorización a la Comunidad, incurriendo en vulneración en la normativa al respecto de la LPH, de manera que el ejercicio de acciones en base a los preceptos infringidos no podrá considerarse abuso de derecho, sin que aparezca consentimiento tácito alguno en relación a las mismas.
Finalmente se denuncia que la sentencia infringe el artículo 10.1 de la LPH, alegando que las obras del tejado fueron realizados por el apelante como presidente de la Comunidad en benef icio de ésta y con amparo en el apartado a) del referido precepto, reiterando lo alegado al f inal del hecho primero de la contestación.
Pese a lo alegado en este punto, no se acredita en forma alguna que concurran los presupuestos precisos para una actuación de este tipo, obviando la soberanía de la Comunidad reunida en Junta, para que pudiese actuar por propia voluntad el entonces presidente Sr. Juan Pablo, actuación ésta que además no se justif ica documentalmente ni de ninguna otra forma que fuese en representación de la Comunidad. No puede ampararse en una licencia municipal para limpieza de tejado y sustitución de tejas rotas que pidió el demandado, sin hacer referencia a la Comunidad, una obra de la importancia que aparece pericialmente acreditado, con afectación de tejados ya existentes, construyendo uno nuevo, colocando tejas y vigas apoyandose en otros elementos comunes y cuyo coste asumió personalmente la parte demandada. No existe rastro documental alguno de antes o después de dicha obra, que evidencie que la cuestión hubiese sido sometida a decisión de la Comunidad, la única licencia que existe no se solicita en nombre de aquella ni se acredita que la actuación estuviese motivada por una situación de urgencia, todo ello junto con haber sido pagado el coste de dicha obra por la parte demandada que nunca intento reclamarlo luego a la Comunidad, hace que que debamos concluir que fueron los demandados quienes decidieron abordarlas en su interés, sin contar con la Junta ni antes ni despues de ejecutarlas.
En def initiva, en relación a los hechos controvertidos que se destacan en el recurso, debemos concluir:
-Carácter común o privativo de la terraza y si la cerró el primer propietario hace mas de treinta años, encontrándose por tanto ya cerrada cuando los demandados adquirieron el piso.
Debemos remitirnos a lo ya expresado en los fundamentos sexto y séptimo sobre estas cuestiones, resaltando que la declaración de D. Isidro pone de manif iesto que fue el quien cerró la terraza hace mas de treinta años, levantando las paredes laterales para apoyar un tejado de f ibrocemento, colocando aislante por debajo y f inalmente escayola, utilizando la terraza ya cerrada para poner la lavadora y una pila.
– Si las obras realizadas por los demandados han sido la adaptación interior del piso y sustitución de la antigua cristalera, así como si la del tejado es distinta, se realizó dos años después con otra licencia y por el demandado como presidente de la Comunidad, para evitar inundaciones.
La prueba practicada en su conjunto, en especial la pericial, evidencia que la obra ha ido mucho mas allá de lo que se dice.
El mismo demandado,D. Juan Pablo, en su interrogatorio reconoció que rebajó el suelo de la terraza unos veinte centímetros, que quitó el doble muro de la antigua fachada, cambió el sumidero y realizo la obra del cuarto de baño y de ampliación de salón sobre lo que antes era terraza. También admitió haber sustituido la cristalera por una nueva de mas ef iciencia térmica, manifestando no haber quitado el tejado antiguo que ha quedado tapado debajo del nuevo.
Como decíamos antes, la trascendencia de lo realizado comporta una afectación de la fachada y de la conf iguración exterior e interior del edif icio convirtiendo la terraza, tras derribar la doble pared de fachada, en parte de salón y en un aseo, afectando todo ello al derecho de vuelo y al tejado. Es claro que sobre la misma no se podría construir modif icando su destino.
También han construido después un nuevo tejado al que ya nos hemos referido, con apoyo en elementos comunes y modif icación de estos en la forma que queda recogido en la pericial judicial, debiendo remitirnos en relación a esta cuestión a cuanto se ha expresado en el fundamento anterior.
-Si con anterioridad a la compra del piso el edif icio se inundaba cuando llovía intensamente, por el defectuoso diseño del tejado.
No debemos de olvidar que el edif icio tiene mas de treinta años, y es claro que si ello fuese cierto la cuestión se habría planteado en la Comunidad y se hubiese decidido al respecto, lo que no se acredita. El hecho de que en alguna ocasión por falta de mantenimiento de desagües o por cualquier otra circunstancia se haya producido una inundación, no signif ica que exista defecto de diseño que exija la obra realizada, que entendemos no se acredita
En cualquier caso aunque fuese cierto, ello no justif icaría que la parte demandada, por su cuenta, haga la importante obra del tejado que ha realizado sin permiso de la Comunidad que habría sido preciso aunque cuando se hizo el Sr. Juan Pablo fuese presidente de aquella. De tener dicha preocupación y no poder solucionarse con actuaciones simples como la mejora o reparación canales de recogida o sumideros, debería haber planteado la problemática, convocando Junta para acordar la solución en base a los oportunos informes técnicos, como ahora recoge en la hoja 41 del recurso, pero el hecho probado que propone a continuación en la hoja 43, no justif ica ni habilita dicha actuación.
-Si existen en el edif icio otros balcones, terrazas y lavaderos también cerrados con cerrajerías metálicas y cristaleras.
Efectivamente es cierto que existen, como ocurría en el piso de autos cuando lo compraron los demandados, pero esto no es igual a lo realizado luego por estos.
El principio de igualdad exige para que se produzca su vulneración, que hubiese habido un trato distinto por parte de la Comunidad a situaciones idénticas. La
sentencia del T.C. 2/88, de 20 de Enero decía que no cabe apreciar vulneración del principio de igualdad si las situaciones son diferentes.
Pero es que además, sienta el TS en sentencia de 16-10-2002 con referencia a la n° 944/2002 de 16 octubre ( RJ 2002, 8898), «el principio de igualdad encuentra un límite en el principio de legalidad, cesando su virtualidad cuando esa igualdad conduzca al mantenimiento o constitución de situaciones ilegales o disconformes a Derecho, como recogió la sentencia del Tribunal Constitucional 1 /1990, de 15 de enero ( RTC 1990, 1), porque como señalaron las precedentes 40/1989, de 16 de febrero ( RTC 1989, 40) y 144/1999, de 22 de julio ( RTC 1999, 144), se trata de una igualdad en la ley – sentencia 58/1989, de 16 de marzo – y no fuera de la Ley – sentencia 39/1989, de 16 de febrero ( RTC 1989, 39) -, y en la 90/2003 de 8 de febrero ( RTC 2003,
90) «el principio de igualdad encuentra su límite en el principio de legalidad porque la igualdad conduciría al mantenimiento o constitución de situaciones ilegales o disconformes a Derecho – sentencias del mismo Tribunal 1/1990, de 15 de enero, 40/1989, de 16 de febrero y 144/1999, de 22 de julio -«.
– Si por los inductores del pleito recogieron representaciones de propietarios para votar en la junta sin saber que se iba a votar.
El conjunto de alegaciones que se hace respecto al interés del Sr. Manuela ni la referencia que hace a la Sra. Ofelia o la petición del voto al Sr. Jose Augusto y los dueños de los locales, así como las declaraciones de los testigos a que alude, Sra. Remedios y Sr. Luis Enrique, no evidencia ilegalidad ni manipulación alguna del voto respecto del acuerdo que no ha sido impugnado por nadie, de manera que el mismo es plenamente ejecutivo.
También interpone recurso la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, denunciando igualmente, con carácter principal, incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre todos los pedimentos de la demanda y subsidiaria o alternativamente, de entenderse que han sido tácitamente desestimados los mismos, alega error en la valoración de la prueba y vulneración de los artículos
7.1 y 2, 9.1 a) y 17.1 de la LPH así como de los artículos 396, 397, 348 y L± del CC, solicitando en cualquier caso la plena estimación de todo ello.
En relación a la primera cuestión debemos estar a lo ya expresado en el fundamento de derecho segundo sobre la doctrina jurisprudencial de motivación e incongruencia de las sentencias así como la falta de exhaustividad, a que ya no hemos referido.
En la sentencia de autos, al f inal del último párrafo del fundamento sexto, después de expresar que deberán proceder los demandados a reponer la terraza a su estado anterior a la de la realización de las obras, debiendo reponerse el alero del tejado del edif icio a su estado anterior y estimarse en dichos términos la demanda, rechaza recoger todos los pedimentos del suplico de la demanda al entender que no son más que presupuestos de la pretensión principal.
Ni siquiera esto es cierto en cuanto a las peticiones declarativas que no todas pueden entenderse subsumidas en la declaración que hace de «que las obras llevadas a cabo en la terraza del piso NUM000 afectan y modif ican elementos comunes del edif icio», ni aun en relación con el contenido de los fundamentos de derecho, y mucho
menos respecto de las peticiones de condena en especial las que se acota en el recurso, numero 3, 5 y 6 de las pretensiones de condena.
Debemos tener en cuenta cuanto ya se ha expresado en el recurso anterior, resaltándose que en la demanda no se refería a obras anteriores a las realizadas por los demandados a partir de 2011, no teniéndose en cuenta que la terraza estuviese ya cerrada cuando la compraron estos, cerramiento que se ha acreditado que realizó el primer propietario en 1983 con las características que ha quedado recogido en el fundamento quinto anterior y consentida por la Comunidad durante todos estos años.
Por lo tanto todo ello tendrá evidente trascendencia cuando en la demanda se ha solicitado la condena a demoler y reintegrar el derecho de vuelo y superf icie de la terraza a su estado primitivo cuando fue construido y la misma petición respecto de la actuación realizada sobre la parte de la cubierta-terraza a nivel a que se accede desde el piso NUM000, descrita en los hechos 3° y 4° de la demanda, reponiéndolo a como fue construido conforme al proyecto del arquitecto Don Andrés, documentos 5,6,7,7 bis y 8 de la demanda.
También se reiteraba dicha petición respecto la parte del alerón cubierta/tejado y sistema de evacuación de aguas, punto 4 de las peticiones de condena, y el punto 5, referido a pared- fachada exterior del piso NUM000 que lo separa de la terraza a nivel.
Finalmente se pedía que se cumpla todo ello en el plazo de un mes desde la f irmeza de la sentencia.
Dado cuanto ha quedado acreditado en anteriores fundamentos, respecto de los hechos controvertidos y en especial la actuación previa del primer propietario del piso, que fue quien cerró la terraza hace mas de treinta años, levantando las paredes laterales para apoyar un tejado de f ibrocemento, colocando aislante por debajo y f inalmente escayola, actuación consentida por la Comunidad desde 1983 y respecto de la que cualquier acción estaría prescrita, no puede ser afectada por la demanda de autos, lo que imposibilitará la estimación de esta en cuanto pretende reposición a como fue inicialmente construido el edif icio con referencia a los planos iniciales, sin tener en cuenta nada de esto.
Por lo tanto será a la situación anterior a la de las obras realizadas por los demandados, y en lo que han afectado a elementos comunes, a la que deberá reponerse la situación, pudiendo mantenerse el cerramiento en la forma efectuada por el ya referido Sr. Isidro .
Por lo demás ha resultado acreditado que el suelo de la terraza ha sido rebajado en unos veinte centímetros, que se ha derribado el doble muro de la antigua fachada, se cambió el sumidero y se realizo la obra del cuarto de aseo y de ampliación de salón sobre lo que antes era terraza.
También han construido después un nuevo tejado al que antes nos hemos referido, con apoyo en elementos comunes y modif icación de estos en la forma que queda recogido en la pericial judicial, de manera que todo ello deberá ser demolido.
Sin embargo entendemos que no sería precisa autorización para realizar obras interiores en el piso, siempre detrás del muro de separación de la terraza, que no afecten a elementos comunes, de manera que como ya hemos dicho, estas obras podrán permanecer.
Sentado ello y en cuanto a las peticiones, en razón a cuanto hemos dejado expresado, procederá que se declare que las obras realizadas por los demandados a que se ref iere la demanda, afectan y modif ican elementos comunes (terraza, fachada, desagües y cubierta del edif icio) comportan modif icación de las condiciones urbanísticas del edif icio y de la superf icie del piso NUM000, y no cuentan con autorización de la Comunidad, condenándose a los demandados a demoler dichas obras y reponer la terraza, el muro de fachada que la separa del piso y el tejado e instalación de recogida de aguas en la situación anterior en los términos antes expresado.
En cuanto al plazo de ejecución, entendiéndose notoriamente inviable por corto el de un mes solicitado, se f ija el de seis meses.
En consecuencia de todo lo expuesto, ambos recursos deben ser estimados en parte, lo que a su vez comporta que solo parcialmente deba ser estimada la demanda, sin que proceda condena en costas en ninguna de las instancias ( art. 394 y 398 de la LEC).
Vistos los artículos legales citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación.
Se estiman ambos recursos en el sentido expresado, revocándose la resolución apelada en lo que se desprende de ello y en su lugar, estimando en parte la demanda, declaramos que las obras realizadas por los demandados a que se ref iere la demanda, afectan y modif ican elementos comunes (terraza, fachada, desagües y cubierta
del edif icio), comportan modif icación de las condiciones urbanísticas del edif icio y de la superf icie del piso NUM000, y no cuentan con autorización de la Comunidad, condenándose a los demandados a demoler dichas obras y reponer la terraza, el muro fachada que la separa del piso y el tejado e instalación de recogida de aguas en la situación anterior en los términos que ha quedado recogido en el fundamento de derecho decimosegundo de esta resolución, lo que
deberá efectuarse en el plazo de seis meses desde la f irmeza de esta sentencia con apercibimiento de que si no lo hacen será realizado a su costa.
Se desestima la demanda en lo demás sin que proceda condena en costas en ninguna de las instancias, debiendo devolverse los depósitos.
Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario de infracción procesal, que deberá interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notif icación.
Así por esta nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.